A APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA

As recentes alterações da jurisprudência sedimentada do Tribunal Superior do Trabalho obrigaram os advogados que militam na área trabalhista ao reexame de questões basilares do Direito.

 Com efeito, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 45, com o art. 103-A, restou adicionada à Constituição, a figura da jurisprudência com caráter obrigatório geral, sob a forma de Súmulas com efeito vinculante, que obrigam os aplicadores do Direito de nível hierarquicamente inferior a observar o entendimento adotado de forma reiterada.

As novas alterações sobre o entendimento do TST trouxeram aos militantes na área Trabalhista a necessária reflexão sobre problema de inegável relevância teórica e prática, de saber se a retroatividade é possível à aplicação da jurisprudência, de modo que possam as novas súmulas, vinculantes ou não, aplicar-se sempre aos fatos ocorridos antes de sua edição, ou se, ao contrário, nem sempre a modificação da jurisprudência se reveste de eficácia retroativa.

A solução tradicional para a questão proposta parte da idéia de que a jurisprudência não criaria direito, senão que apenas explicitaria ou revelaria o conteúdo latente da lei, conteúdo que teria,

A possibilidade de retroatividade do entendimento consolidado do TST revela-se possível se considerarmos que a jurisprudência representaria apenas a consolidação do entendimento já firmado nos tribunais, não inovando na ordem jurídica nem surpreendendo os que são por ela atingidos.

Daí porque, eis a conclusão do raciocínio, não caberia invocar, contra a aplicação retroativa da jurisprudência, a garantia constitucional que protege o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Certa feita o Tribunal Superior do Trabalho, em paradigmático julgado, sinalizou que enunciado não é lei, e, dessa forma, não se aplica a ele a limitação temporal própria daquela, mesmo porque, constituindo a jurisprudência sedimentada do Tribunal, indica que, antes de ser editado, já predominavam os precedentes no sentido do seu conteúdo, o que afasta a alegação de aplicação retroativa..

De idêntico modo, em termos também bastante expressivos, decidiu o Tribunal do Trabalho da 2ª Região

“Enunciado. Aplicação retroativa. Possibilidade. Enunciado não é norma legal: sua edição obedece ao intento de pacificação da jurisprudência, traduzindo-se na cristalização de um dentre os entendimentos aplicáveis à solução de determinada controvérsia. Trata-se, portanto, de simples diretriz jurisprudencial, sem atributo de criação do direito. Vale dizer, o entendimento consubstanciado no enunciado preexiste e inspira a edição deste, não havendo que se cogitar de retroatividade infringente de situações juridicamente consolidadas”. (TRT 2ª R., RO 02970302084, Ac. n. 02980351797, 8ª T., Relª Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva, J. 22.06.1998, DOESP, PJ, TRT 2ª R., 21.07.1998.

“Em se tratando de jurisprudência cristalizada, não há aplicação do art. 6º da LICC, pois, não ostentando a qualidade de lei, impossível falar-se em irretroatividade de sua aplicação. Considerando que os enunciados de súmula nada mais representam do que a cristalização da jurisprudência que há muito vem se verificando nas decisões pretorianas, impossível requerer a aplicação de determinada súmula ao momento de sua edição”. (TRT 10ª R., RO 899/2004, 1ª T., Relª Juíza Maria Regina Machado Guimarães, DJU 05.08.2005)

A possibilidade de aplicação retroativa da jurisprudência sumulada conta com o respaldo do próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão com a seguinte ementa:

“Súmula do TST. Aplicação retroativa. Significado das formulações sumulares. O conteúdo das formulações sumulares limita-se a contemplar e a consagrar, no âmbito dos tribunais, a sua orientação jurisprudencial predominante, caracterizada pela reiteração de decisões em igual sentido. O enunciado sumular assume valor meramente paradigmático, pois exprime o sentido da jurisprudência prevalecente em determinado tribunal. A súmula nada mais é do que a cristalização da própria jurisprudência. As súmulas dos tribunais não se submetem às regras de vigência impostas às leis. Nada impede que os magistrados e tribunais dirimam controvérsia com fundamento em orientação sumular fixada após a instauração do litígio” (STF, AIAgR 137.619/DF, 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 04.08.1993, DJU 18.03.1994, p. 5.153. Cf., ainda, STF, AIAgR 94.421/RJ, 2ª T., Rel. Min. Moreira Alves, J. 21.10.1983, DJU 11.05.1984, p. 7.210.)

É sabido que a jurisprudência não cria normas jurídicas, mas apenas as interpreta, contudo, a sua indiscriminada aplicação retroativa envolve dupla impropriedade.

Em primeiro lugar, mesmo na mais simples e limitada interpretação de normas preexistentes, há sim, e inevitavelmente, atividade criativa. A decisão judicial, qualquer que seja, sempre acrescenta algo à norma aplicada.

Por isso mesmo é que não há como separar, ao menos não em termos absolutos. interpretação e criação de direito. São atividades que sempre se co-implicam e se integram.

Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, caso o simples caráter interpretativo do ato pudesse existir, não permitiria desconsiderar os limites impostos à retroatividade do novo entendimento normatizado.

Nem as ditas leis interpretativas podem prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Já a alegação de que a jurisprudência, especialmente aquela sumulada, tão somente consolida o entendimento firmado nos tribunais ao longo do tempo, sem inovar na ordem jurídica, o que afastaria o risco de surpresa em torno da aplicação do direito, não encontra respaldo nos fatos.

Não são nem raros nem incomuns os casos em que se verificam bruscas e radicais mudanças de orientação da jurisprudência.

No Brasil, o exemplo da Súmula nº 261 do Tribunal Superior do Trabalho é expressivo. De seu texto original, tirava-se não ser devido o pagamento de férias proporcionais ao empregado que se demitia com menos de um ano de tempo de serviço.

A partir da redação que lhe foi dada pela Resolução Administrativa nº 121, no entanto, chega-se ao resultado exatamente oposto.

Não foi diverso o que ocorreu ao tempo da edição da Súmula nº 330. A solução nela acolhida não apenas contrastava com a eficácia conferida pela lei à quitação trabalhista, nos termos do art. 477, § 2º, da CLT, como, ainda mais, desconsiderava toda a construção criada em torno da Súmula nº 41, aceita em doutrina e aplicada, sem oposição, pela jurisprudência.

Demonstrado que a jurisprudência cristalizada nos tribunais nem sempre representa a consolidação de entendimento gradualmente sedimentado, torna-se evidente que os mesmos problemas provocados pela aplicação retroativa das normas legais pode ocorrer quando aplicadas novas orientações, firmadas por decisões judiciais, a fatos pretéritos.

Realmente, a aplicação retroativa de nova interpretação jurisprudencial compromete, tanto quanto a aplicação retroativa da lei, a estabilidade das relações jurídicas e atenta contra o ideal de segurança.

A experiência vivenciada em torno da Orientação Jurisprudencial nº 320 da Subseção de Dissídios Individuais I exemplifica bem a assertiva.

“Editado o verbete, passou-se a admitir sua incidência não apenas prospectiva, como também retroativa, inclusive para reger o exame da admissibilidade de recursos interpostos muito tempo antes. Em conseqüência, impugnações que, segundo as regras até então adotadas e aplicadas, teriam de ser consideradas regulares passaram a ser julgadas, sem nenhuma oportunidade para retificação dos atos praticados” (A-RR 816.187/01, 4ª T., Rel. Min. Milton Moura França, J. 30.06.2004, DJU 13.08.2004.)

As numerosas dificuldades que essa solução gerou levaram ao cancelamento do verbete jurisprudencial o que mostra o efeito potencialmente perturbador à estabilidade jurídica, envolvido na aplicação retroativa da jurisprudência.

Tenha-se em conta, a propósito, que constitui a segurança uma das finalidades mais relevantes de qualquer sistema jurídico, em todos os tempos e nos mais diferentes povos.

Pois bem, a jurisprudência que se acha assente e sedimentada, tanto mais a dos tribunais superiores, especialmente aquela compendiada em verbetes publicamente divulgados, cria expectativas, produz confiança, induz comportamentos.

Agem as pessoas supondo, e com razão, segura a decisão que tomam em harmonia como entendimento dominante. Afastar a idéia do caráter necessariamente retroativo da jurisprudência é também justificável em face do direito brasileiro.

De um lado, exteriorizando a regra de preservação dos fatos já consumados, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, elemento essencial à própria idéia de direito, e, ainda mais, garantia fundamental estabelecida em favor de todos, deve merecer interpretação ampla, como é próprio das normas sobre garantias fundamentais.

As exceções à sua aplicação recebem sempre tratamento restritivo, podendo-se afirmar, em consequência, que proíbe a Constituição o atentado a situações consolidadas praticado quer por norma legal, quer por reversão da jurisprudência.

Ademais, não é razoável e tampouco lógico entender-se que a lei, fonte normativa por excelência no Estado de Direito, que está apta a mais amplamente modificar o ordenamento jurídico, ressalvados apenas os limites impostos pela própria Constituição, não possa, nem mesmo quando reconhecido o seu caráter imperativo e de ordem pública, atentar contra atos passados, ao mesmo tempo, tolerar-se que a jurisprudência, que nem mesmo seria fonte normativa, segundo afirmam alguns, o faça.

Não se concebe, uma vez que se aceite separar lei de jurisprudência, tenha a última maior eficácia do que a primeira, nem se justifica tratar de maneira diferenciada a mudança provocada por reversão da jurisprudência e a que decorre de alteração legislativa.

Uma é a possibilidade de mudança de orientação pelos tribunais, o que ninguém nega seja cabível.

Outra é saber se, verificada a mudança, devem ser regidos pela nova orientação também os fatos pretéritos ou apenas os que se verificarem depois dela.

Aqui a vinculação dos tribunais à jurisprudência anterior não deve ser posta completamente de lado, ainda que agora se tenha por incorreta a antiga diretriz.

Isso porque até o erro cometido pela autoridade pública cria expectativas entre as pessoas, as quais não podem ser impunemente desprezadas.

Atribuindo-se à jurisprudência eficácia necessariamente retroativa, são maiores os transtornos e os problemas advindos de sua mudança, que, de um modo ou de outro, produz instabilidade e frustra legítimas expectativas criadas, como exposto acima.

Veja-se, a título de exemplo, a recente alteração que implica na redução de jornada para os operadores de telemarketing de 8 para 6 horas diárias.

Admitindo-se a possibilidade de aplicação retroativa deste entendimento, as empresas que têm por objeto social a prestação destes serviços estariam, automaticamente, obrigadas a indenizar seus funcionários, pelo período imprescrito em razão de 2 horas extras diárias.

Por isso, tendem os tribunais a manter a linha seguida até então, não tanto, ou nem sempre, por conta de seus méritos intrínsecos, mas em decorrência dos inevitáveis inconvenientes práticos da alteração.

O mesmo não ocorre, porém, quando aceita a possibilidade de aplicação das novas diretrizes tão-somente de forma prospectiva.

A irrestrita aplicação retroativa da jurisprudência suscita, como visto, graves problemas práticos, comprometendo a segurança jurídica.

Por isso, a despeito do entendimento geralmente dominante nos tribunais, encontram-se, também no sistema jurídico brasileiro, restrições a esse resultado. Algumas estão expressas no próprio direito positivo, outras são criadas pela doutrina e pelos tribunais, de modo casuístico, para evitar prejuízos sociais relevantes.

Entre as exceções criadas pelos próprios tribunais à aplicação retroativa da jurisprudência, coloca-se, em primeiro lugar, o caso da ação rescisória fundada em ofensa à lei (art. 485, inciso V, do CPC).

Proferida certa decisão, e verificado o seu trânsito em julgado ao tempo em que controvertido o significado da lei, a posterior consolidação de entendimento contrário ao decidido não permite rescisão do julgado, como assentado em vários precedentes, inclusive na Súmula nº 83 do Tribunal Superior do Trabalho e, ainda, na Súmula nº 134 do Tribunal Federal de Recursos.

Tivesse a jurisprudência caráter necessariamente retroativo, não se justificaria a apontada restrição. Afinal, seria irrelevante a controvérsia antes existente, diante de sua superação pela orientação por fim acolhida, dotada, em tese, de efeito retroativo.

Negou o Supremo Tribunal Federal, porém, efeito retroativo à nova jurisprudência resultante do cancelamento da Súmula nº 394, em atenção exatamente aos graves problemas práticos que solução diversa produziria, problemas relacionados com anulação dos atos processuais praticados, com risco, inclusive, de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.

Ou seja, para preservar o interesse público e salvaguardar a estabilidade das relações jurídicas, limitou-se, em última análise, a eficácia da própria Constituição, admitindo prevalecesse, em relação aos atos já praticados, entendimento em confronto com o seu texto, ao menos segundo a interpretação agora dominante.

Diante destas breves considerações acerca da implicação das recentes alterações da Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal do Trabalho, encerro meu primeiro artigo com a esperança de que Juízes, Desembargadores e Ministros apliquem o Direito de forma a não prejudicar as balizas impostas a cada um dos processos em trâmite.