Direito de Arena

Recentemente, a 7ª Turma do TRT-MG julgou recurso contra sentença que determinou, a título de direito de arena, o pagamento de 5% sobre os contratos de televisionamento a jogador de futebol que atuou por um ano em time mineiro. A sentença determinou ainda que o direito de arena compusesse o cálculo do FGTS, 13º salário, férias e contribuições previdenciárias, em conformidade, por analogia, com a Súmula nº 354 do TST (que trata das gorjetas pagas pelos clientes aos garçons), já que a natureza das duas parcelas se assemelha, pois ambas são pagas por terceiros. O clube reclamado (Cruzeiro Esporte Clube) recorreu alegando que o jogador renunciou ao direito de arena por cláusula contratual expressa. Contudo, analisando com cautela a documentação levada ao processo, a desembargadora Alice Monteiro de Barros concluiu que houve um equívoco no caso: o empregado abriu mão do direito de arena em troca do recebimento de R$ 20.000,00 mensais, previstos no contrato de cessão de imagem. Mas, na verdade, esse valor remunerava apenas o direito de uso da imagem do atleta e não o direito de arena. A julgadora explica que o direito de arena não se confunde com o direito de imagem, porque o primeiro pertence à entidade de prática desportiva, enquanto o segundo pertence à pessoa natural. “Ademais, o direito de arena é pago por terceiro e não há como precisar o seu valor, antecipadamente, porquanto depende dos contratos de televisionamento firmados com os clubes”, afirma a desembargadora, concluindo que a remuneração recebida pelo reclamante pela comercialização da sua imagem não abrange o direito de arena. Portanto, a renúncia a esse direito manifestada pelo atleta não tem validade. Assim, a sentença foi mantida e o clube reclamado foi condenado ao pagamento do direito de arena no percentual de 5% calculado sobre o valor dos contratos de televisionamento em vigência durante o tempo em que o jogador atuou no clube, bem como ao pagamento dos acréscimos, no FGTS, 13º salário e férias, relativos aos valores apurados a título de direito de arena. ( ED 0001114-90.2010.5.03.0138 ) Em meu trabalho de conclusão de curso, analisei as peculiaridades do Contrato de Trabalho do Atleta profissional e, dentre os temas examinados, abordei o curioso Direito de Arena. Direito de Arena O vocábulo arena é proveniente do latim que significa areia. O termo é empregado no meio desportivo em alusão aos espetáculos da antiguidade em que gladiadores se enfrentavam entre si ou contra animais sobre um piso coberto de areia. O direito de arena goza de proteção constitucional, nos termos do inciso XXVIII, letra a do art. 5º: “É assegurada a proteção, nos termos da lei, às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”. O direito de arena já era previsto no art. 100, da Lei nº5.988/73, que assim dispôs: “Art. 100. À entidade a que esteja vinculado o atleta, pertence o direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo público, com entrada paga. Parágrafo único. Salvo convenção em contrário, vinte por cento (20%) do preço da autorização serão distribuídos em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo.” O Direito de Arena consiste no direito do atleta profissional de usufruir, se participante de espetáculo desportivo, de parte do quantum recebido pela associação desportiva não só para autorizar a fixação, transmissão ou retransmissão por quaisquer meios, obedecidas as convenções e contratos firmados, como também para comercializar imagens. Ora, se ao atleta profissional poderá usufruir de parte daquilo que é recebido pela associação desportiva, resta claro que a titularidade do direito de arena cabe à entidade que o atleta esteja vinculado[1]. A respeito da estranheza causada pelo fato de o atleta não ser o titular de tal direito, assim pronunciou-se o Professor Zainaghi[2]: “…a opção da lei é explicada pelo fato de que seria quase impossível conseguir-se a anuência de todos os atletas, e, ainda, pelo fato de ser o clube quem oferece o espetáculo; as disputas são entre os clubes e não entre os atletas, além do que, o que faz com que desperte interesse público são as cores de uma determinada equipe, independentemente dos atletas que a compõem”. Em que pese a respeitabilidade de tal exposição, certo é, que nos dias de hoje, alguns jogadores estão despertando o interesse público em nível ainda maior do que os próprios clubes, sendo estes jogadores, muitas vezes, responsáveis por grande número de pagantes nos estádios. Estes jogadores, dotados de extrema habilidade, são responsáveis, devido ao destaque que detém em relação ao time, por atrair espectadores. Outro interessante aspecto a ser abordado reside em que o direito de arena só será devido, aos olhos da lei, quando tratar-se de espetáculo público em que haja cobrança de ingresso. Todavia, como bem expôs o professor Zainaghi, parece que o fato de não ser cobrado ingresso não deveria tirar do atleta o seu direito ao recebimento daquela paga denominada arena[3]. Com o advento da Lei nº 9.615/98, mais especificamente em seu art. 42, tal conflito foi solucionado, senão vejamos: “Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem. § 1^o Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas §2º – O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes do espetáculo desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de 3 (três) minutos.” A solução da lei foi no sentido de excluir a especificação de “espetáculo esportivo público, com entrada paga”[4]. Diante disso, os atletas poderão receber os proventos referentes ao direito de arena, pagos por uma emissora de televisão por transmissão do evento, ainda que a entrada seja gratuita. Para que se cumpra o propósito deste trabalho faz-se necessário fixar a natureza jurídica do direito de arena. Diante disso, vejamos o que dispõe o art. 457 da CLT, que define remuneração. “Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço prestado, as gorjetas que receber.” Pois bem. Tem a gorjeta natureza trabalhista, sendo que remunera o trabalho de decorrente do contrato laboral. No sistema brasileiro, a gorjeta tem natureza de doação, por não ser obrigatório ao cliente pagar gorjeta ao trabalhador. As gorjetas não poderão ser pagas pelo empregador. Se o forem, terão natureza de gratificação, sendo consideradas salário[5]. Com isso, temos caracterizada a gorjeta como o pagamento indireto, sob pena de, se for direto, ser considerado como salário. Com efeito, como o pagamento recebido pelo atleta é proveniente de repasse de pagamento que é efetuado diretamente ao clube, portanto, por terceiro, verifica-se que o pagamento de direito de arena é equiparado à gorjeta. Traçando um paralelo com as referidas gorjetas, podemos afirmar que o valor repassado pelo clube ao atleta guarda natureza eminentemente remuneratória, incidindo-se, portanto, todas as obrigações trabalhistas que não as de natureza salarial[6].

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[1] Zainaghi, Domingos Sávio – Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho / Domingos Sávio Zainaghi. – São Paulo : LTr, 1998. (pág. 148)

[2] Zainaghi, Domingos Sávio – Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho / Domingos Sávio Zainaghi. – São Paulo : LTr, 1998. (pág. 148)

[3] Zainaghi, Domingos Sávio – Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho / Domingos Sávio Zainaghi. – São Paulo : LTr, 1998. (pág. 146)

[4] Zainaghi, Domingos Sávio – Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho / Domingos Sávio Zainaghi. – São Paulo : LTr, 1998. (pág. 147)

[5] Direito do trabalho / Sérgio Pinto Martins. – 15ed., atualizada até dezembro/2001 – São Paulo : Atlas, 2002. (pág. 235)

[6] Zainaghi, Domingos Sávio – Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho / Domingos Sávio Zainaghi. – São Paulo : LTr, 1998. (pág. 148)

MOMENTO OPORTUNO PARA CONTRADITAR A TESTEMUNHA – FATO SUPERVENIENTE – PRECLUSÃO

 

Prezados (as) e nobres leitores,

 

A idéia deste blog surgiu em razão da minha inquietude em relação ao aprofundamento das matérias que, aos olhos menos cuidadosos, parecem muito simples.

 

Nesta semana, em audiência, ocorreu algo bastante peculiar que me despertou a curiosidade de estudar especificamente a contradita e dividir com todos os meus leitores minhas conclusões a respeito.

 

Para melhor compreensão, relatarei o episódio.

 

Em audiência, após a prática dos atos inaugurais, o advogado a parte contrária indicou a testemunha que pretendia ouvir.

 

A princípio, após consultar o preposto da empresa, não encontrei qualquer objeção que poderia apresentar à oitiva da referida testemunha.

 

Após ter sido compromissada, a testemunha foi inquirida pela Juíza a respeito dos fatos referentes ao objeto da demanda.

 

Feitas as perguntas do Juízo, as perguntas do advogado adverso, inquiri a testemunha sobre a forma que esta teria tomado conhecimento do acidente do trabalho ocorrido (a matéria de prova estava delimitada sobre a ocorrência de acidente típico de trabalho) na medida em que o reclamante afirmou em seu depoimento que, na ocasião do evento supostamente danoso, estaria trabalhando em localidade diversa daquela narrada pela testemunha.

 

A testemunha, contrariada ao perceber que o seu depoimento estaria diverso daquele prestado pelo reclamante, limitou-se a dizer que teria sido informado por telefone pelo próprio reclamante.

 

Curioso sobre o motivo da ligação questionei a testemunha sobre a citada ligação.

A testemunha, talvez temerosa pelas conseqüências que o seu depoimento poderia gerar, afirmou que mantinha contato com o reclamante por telefone em razão da amizade que os unia.

 

Nota-se que a testemunha foi devidamente compromissada por não haver qualquer motivo, a princípio, que pudesse torná-la suspeita.

 

Ora, o fato da testemunha compromissada ter admitido manter amizade íntima como a parte que a convidou, no decorrer do depoimento, poderia gerar à parte contrária o direito de apresentar contradita ao seu depoimento em razão da inequívoca suspeição?

 

Eis o motivo que originou este artigo e, para melhor examiná-lo, torna-se necessário verificar todos os contornos do ato processual denominado como contradita.

 

Para responder à questão, faz-se necessário verificar quais são as pessoas autorizadas pela legislação a prestar depoimento.

 

Ao consultarmos a legislação que regula a matéria, encontramos a primeira pista no Código de Processo Civil (CPC) que é aplicado de forma subsidiária à Consolidação das Leis Trabalhistas nas hipóteses em que esta é omissa.

 

O artigo 405 do CPC preceitua:

 

Art. 405 – Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

 

Verifica-se, de plano, que qualquer pessoa poderá depor na qualidade de testemunha, ressalvadas as que apresentam qualidade específica que poderá tornar o depoimento viciado.

 

Ao nos socorremos do exame dos parágrafos do mesmo artigo, podemos encontrar a definição legal para identificar quem são os incapazes, os impedidos e os suspeitos.

 

§ 1º – São incapazes: (Alterado pela L-005.925-1973)

I – o interdito por demência;

II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III – o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

 

§ 2º – São impedidos: (Alterado pela L-005.925-1973)

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte na causa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

 

§ 3º – São suspeitos: (Alterado pela L-005.925-1973)

I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II – o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesse no litígio.

 

Contudo, como um dos objetivos deste Blog é a especificidade dos temas abordados, permito-me destacar apenas a suspeição em razão da amizade entre testemunha e parte.

 

Não há qualquer óbice em abordar somente uma das exceções destacadas no artigo 405 do CPC quanto àqueles que podem ser testemunhas já que todos os demais motivos descritos nos parágrafos citados poderão ser argüidos como fundamentos da contradita.

 

Contraditar significa apresentar óbice ao depoimento, que poderá estar viciado com a suspeição, o impedimento ou a incapacidade da testemunha.

 

Em regra, a contradita deverá ser argüida antes de a testemunha ser compromissada.

 

Ao nos socorremos novamente do Código de Processo Civil, podemos encontrar o momento oportuno para a apresentação da contradita no parágrafo primeiro do artigo 404.

 

Art. 414 – Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

§ 1º – É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no Art. 405, § 4º. (Grifos aditados)

 

Nota-se que o momento oportuno para apresentação da contradita é aquele compreendido entre a qualificação e o compromisso na medida em que o caput do artigo 404 cuida do ato de qualificar a testemunha e o seu parágrafo destaca que, em sendo provados os fatos pertinentes à contradita, o Juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento na qualidade de informante.

 

Depreende,se, portanto, que ao dispensar a testemunha ou tomar-lhe o depoimento na qualidade de informante, o ato de compromissar ainda não está consumado.

 

Retornado ao exemplo destacado alhures, após a análise da legislação pertinente, é possível contraditar a testemunha após o seu compromisso ter sido prestado?

 

Ao examinarmos novamente a legislação pertinente, a primeira resposta seria no sentido negativo na medida em que ao ter sido consumado o ato de compromissar a testemunha, a oportunidade de contraditá-la estaria preclusa.

 

Ora, seria razoável o surgimento do anteparo da preclusão à parte que, ao verificar posteriormente motivo que serviria como óbice ao depoimento da testemunha não a contraditou no momento legalmente oportuno?

 

E mais, não obstante o princípio da livre convicção, seria possível o Juiz tomar o depoimento de testemunha compromissada que confessa ser impedida, incapaz ou suspeita como representação da verdade? Sem qualquer ressalva?

 

Me parece que as respostas para ambas as questões seriam negativas.

 

Todavia, ao examinar o posicionamento jurisprudencial, verificamos que o entendimento predominante quanto ao momento oportuno para apresentação da contradita é no sentido de que a oportunidade é justamente aquela descrita acima, entre a qualificação e o compromisso.

 

A jurisprudência é majoritária em impedir a apresentação da contradita após ter sido compromissada a testemunha em razão da preclusão.

 

Para o Dr. Francisco Antonio de Oliveira, Juiz aposentado do Tribunal Regional da 2ª Região, esta regra legal comporta exceção:

 

“Poderá ocorrer que somente após o compromisso e depois de iniciado o depoimento venha a parte interessada a tomar conhecimento de algum fato que dê alento à contradita. Em ocorrendo a hipótese, nesse exato momento nasce (actio nata) o seu direito de contraditar.

Se a testemunha negar os fatos argüidos com a contradita, a parte argüente poderá, incidentalmente, fazer prova do seu alegado através de documentos ou mesmo de prova testemunhal.”(Oliveira, Francisco Antonio de; A prova no processo do trabalho – 3. Ed. Re., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. – pág 108/109)

 

Para o citado autor, em caráter incidental, é lícito à parte argüir a contradita ainda que em momento posterior ao compromisso.

 

O posicionamento de que é possível argüir a contradita em momento posterior ao do compromisso é minoritário já que a jurisprudência está posicionada no sentido de identificar a oportunidade como preclusa.

 

Com a devida vênia, ouso acompanhar a corrente minoritária no sentido de que é possível contraditar a testemunha em caráter incidental por entender que não seria razoável admitir o depoimento de testemunha compromissa que tenha sido prestado por pessoa impedida, incapaz ou suspeita simplesmente em razão de verificar-se o óbice somente após o compromisso.

 

Não é razoável ainda permitir que a parte argüente fique a mercê de ter contra si depoimento prestado por testemunha sabidamente impedida, suspeita ou incapaz, por ter sido identificada a oportunidade de contraditar como preclusa.

 

Sendo assim, entendo que a parte que verificar a ocorrência desta hipótese, deverá requerer que o fato conhecido de forma superveniente ao compromisso da testemunha, seja imediatamente consignado em ata de audiência e argüir, em caráter incidental, a contradita.

 

Caso a contradita ofertada seja indeferida, deverá a parte argüente consignar em ata de audiência os seus protestos como forma de fundamentar sua discordância em momento oportuno (Interposição do recurso cabível).

 

Destaco, por fim, que meu posicionamento não é representação da verdade absoluta e que reflete apenas e tão somente meu entendimento sobre a matéria.

 

 

Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho e a comprovação de divergência jurisprudencial

 

Prezados (as) e nobres leitores,

 

O Poder Judiciário, historicamente, busca instrumentalizar um dos princípios mais perseguidos pelos jurisdicionados, o princípio da celeridade processual.

 

É certo que a internet, os cada vez mais versáteis aparelhos eletrônicos e a recente preocupação da humanidade em relação questões relacionadas ao meio ambiente estão direcionando aqueles que militam junto ao Poder Judiciário ao caminho da digitalização dos processos.

 

A Justiça do Trabalho, que representa a vanguarda das demais esferas judiciárias, iniciou recentemente o procedimento de digitalização de todos os litígios que tramitam sob sua competência.

 

Contudo, tendo em vista que o objetivo deste artigo não é o da discussão sobre as inúmeras conseqüências da digitalização às partes, bem como o fato de que a tramitação dos processos por meio eletrônico é algo inevitável, retorno ao tema principal deste artigo para destacar um dos requisitos necessários para interposição da Revista e dos Embargos.

 

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 173/2010, deu nova redação à Súmula 337 (íntegra da Súmula transcrita abaixo) no tocante à comprovação de divergência jurisprudencial em relação aos recursos de revista e de embargos.

 

O recorrente, ao transcrever os trechos que apontar como divergentes extraídos de outros acórdãos para justificar o cabimento da medida processual, poderá indicar o repositório oficial da internet de onde foram extraídos (sítio eletrônico, bem como do endereço do conteúdo da rede (endereço URL – Universal Resource Locator).

 

Com efeito, conforme se depreende da leitura da referida Súmula, trata-se de faculdade do recorrente que deverá optar entre a indicação do repositório oficial da internet ou colacionar certidões e/ou cópias autenticadas de acórdãos que apresentam a divergência jurisprudencial conforme se verifica-se da leitura do inciso I da ora comentada Súmula.

 

Contudo, tendo-se em vista que a tramitação dos processos por meio eletrônico é algo cada vez mais recorrente, entendo que a possibilidade de indicação do repositório oficial fica superada pelo permissivo contido no item IV da referida súmula (alterada pela Resolução 173/2010), prestigiando, assim, as ferramentas virtuais atualmente disponíveis.

 

Os advogados e advogadas têm de observar maior cautela daquela necessária para prática de atos processuais convencionais em se tratando de processo eletrônico na medida em que o Poder Judiciário, ao examinar as medidas propostas pelas partes por meio virtual, tem maior facilidade em identificar erros.

 

Prova desta maior necessidade em ter-se cautela, verifica-se no exame do acórdão publicado no último dia 18 de julho pela SDI-1 do TST, em que uma empresa agrícola perdeu a oportunidade de ter seu recurso examinado, por ter apresentado o link errado ao pretender comprovar divergência jurisprudencial.

 

A SDI-1 não conheceu dos embargos interpostos pela empresa em razão de equívoco identificado na indicação do acórdão paradigma.

 

O relator do acórdão, ministro Renato de Lacerda Paiva, lembrou que o item IV da Súmula 337 do TST aceita como válida, para comprovar divergência jurisprudencial justificadora do recurso, “a indicação de aresto extraído de repositório oficial na Internet, sendo necessário que o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o sítio de onde foi extraído com a devida indicação do endereço do respectivo conteúdo na rede (URL – Universal Resource Locator)“.

 

Ainda há grande resistência por partes dos advogados e advogadas em praticar atos processuais por meio eletrônico e esta resistência justifica-se na medida em que a prática destes atos é constantemente impossibilitada por questões técnicas relacionadas à dificuldade de acesso aos sites dos Tribunais, notadamente pela inconstância do link para protocolo eletrônico.

 

As partes que praticam atos processuais virtuais têm sido constantemente penalizadas através de decisões dos Tribunais que insistem em atribuir aos jurisdicionados responsabilidade exclusiva pela prática destes atos, ignorando questões fáticas como, por exemplo, a apontada dificuldade em acessar o link que permite o protocolo eletrônico.

 

Todavia, a resistência em praticar atos virtuais tende a diminuir na medida em que os Tribunais, através de suas decisões, conferirem às partes a necessária segurança jurídica avaliando paralelamente ao ato praticado, todas as questões relacionadas à responsabilidade sobre a manutenção dos sítios eletrônicos de cada Tribunal.

 

 

 

Súmula 337 – Comprovação de divergência jurisprudencial. Recursos de revista e de embargos. (Revisão da Súmula 38 – Res. 35/1994, DJ 18.11.1994 – Republicada DJ 30.11.1994. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 317 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005 – Nova redação – Res. 173/2010, DeJT 19/11/2010)

 

I – Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

 

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado;

 

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

 

II – A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003);

 

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos;

 

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, sendo necessário que o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o sítio de onde foi extraído com a devida indicação do endereço do respectivo conteúdo na rede (URL – Universal Resource Locator).

Fonte: TRT 2ª Região , São Paulo, 02.08.2011